RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE
Themenübersicht
Art. 5 Abs. 2 Kartellgesetz (KG) enthält eine abschliessende Liste von Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, die Wettbewerbsabreden, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, rechtfertigen können. Diese Liste lässt sich breit auslegen. Im ökonomischen Sinn bedeutet Effizienz ein Maximum an Bedürfnisbefriedigung aus den gegebenen Mitteln bzw. die Befriedigung der vorhandenen Bedürfnisse mit einem Minimum an Aufwand. Es gibt keine Verschwendung und eine möglichst hohe Wohlfahrt bzw. einen möglichst «grossen Kuchen».
Bei der Effizienzprüfung stellt sich die Frage nach dem zugrunde zu legenden Wohlfahrtsmass. Unterschieden werden zwei Wohlfahrtsstandards: Gemäss dem Konsumentenwohlfahrtsstandard ist eine Wettbewerbsbeschränkung effizient, falls sie zu einer Erhöhung der Konsumentenrente, d.h. der Differenz zwischen Zahlungsbereitschaft und dem Preis, führt. Der Gesamtwohlfahrtsstandard berücksichtigt zusätzlich die Produzentenrente, d.h. die Effizienzgewinne, die beim Produzenten in Form der Differenz zwischen dem am Markt zu erzielenden Preis und seinen Grenzkosten anfallen. Welcher Wohlfahrtsstandard in der Schweiz zur Anwendung kommt, ist gesetzlich nicht festgelegt und blieb bisher – soweit ersichtlich – auch in der Praxis ungeklärt. Gemäss der Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes vom 22. Februar 2012 (S. 3942) ist der Effizienzbegriff des Kartellgesetzes gesamtwirtschaftlich zu verstehen. Ein Gesamtwohlfahrtsstandard ist aus ökonomischer Sicht das korrekte Wohlfahrtsmass, da der ökonomische Effizienzbegriff gegenüber Verteilungsfragen neutral ist. In der europäischen Praxis kommt der Konsumentenwohlfahrtsstandard zur Anwendung, da Art. 101 Abs. 3 AEUV für eine Freistellung vom Kartellverbot ausdrücklich verlangt, dass ein Teil der Effizienzgewinne die Verbraucher erreichen muss.
Bis zum Leitentscheid des Bundesgerichts i.S. Gaba (BGE 143 II 297) lag der Fokus der wettbewerbsrechtlichen Analyse und der Beschwerdeverfahren vor den Gerichten auf der Frage, ob die fragliche Wettbewerbsabrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt. Die Auseinandersetzung mit möglichen Rechtfertigungsgründen für direkt sanktionierbare Wettbewerbsabreden (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) frönte deshalb ein Stiefmutterdasein.
Nach dem Gaba-Urteil stellt sich die Frage der zukünftigen Rolle von Rechtfertigungsgründen für Wettbewerbsabreden in Kartellrechtsverfahren. Die Hürde der Effizienzeinrede für harte, d.h. direkt sanktionierbare Wettbewerbsabreden, dürfte nach wie vor hoch bleiben. Dies gilt insbesondere für klassische horizontale Preis- Mengen- und Marktaufteilungsabreden, wie etwa Submissionsabreden. Bessere Rechtfertigungschancen dürften namentlich harte Vertikalabreden und harte horizontale Abreden über Spezialisierung (z.B. Einkaufsgemeinschaften, Arbeitsgemeinschaften) sowie über Forschung und Entwicklung haben. Eine kritische Unbekannte ist dabei die Frage, wie restriktiv die Wettbewerbsbehörden das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit auslegen werden. Dieses Tatbestandsmerkmal fordert, dass nur das mildeste Mittel zur Erreichung des Effizienzziels als Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG anerkannt wird. Bei internationaler Preisdifferenzierung durch absolute Gebietsschutzabreden und/oder Preisbindungen zweiter Hand wird zu beantworten sein, in welchem Gebiet (national/europaweit/weltweit) die Wohlfahrt berücksichtigt werden soll. Zudem stellt sich insbesondere aus Sicht der Unternehmen die Frage, welchen Spielraum die Effizienzprüfung bietet und wie dieses Potenzial in einem Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden am besten genutzt werden kann.
Debating Competition Dinner
Solche und weitere Fragen wurden anlässlich des 19. Debating Competition Dinners am 14. Juni 2018 in Zürich im Zunfthaus zur Saffran debattiert. Die Referate zum Thema "Rechtfertigung von Wettbewerbsabreden: Bedeutung und Potenzial" wurden von den Herren Prof. Dr. Rudolf Minsch (Chefökonom economiesuisse/WEKO) und RA David Mamane, LL.M. (Partner bei Schellenberg Wittmer) gehalten. Die Veranstaltung wurde von Frau Dr. Andrea Graber (Debating Competition/Sekretariat WEKO) moderiert.
Herr RA David Mamane hat sich freundlicherweise bereit erklärt, das Abstract seines Impulsreferats zur Verfügung zu stellen (PDF).
Literatur
Baldi Marino, Nach dem GABA-Urteil zur Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden, in: AJP 2017/5, S. 613 ff., hier: S. 616 ff.
Graber Cardinaux Andrea, Die aktualisierte Vertikalbekanntmachung 2010 und ihre Erläuterungen im Lichte des «Gaba»-Urteils des Bundesgerichts, in: sic! 2017/10, S. 579 ff. , hier: S. 585 f.
Heinemann Andreas, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, in: ZSR 2018/1, S. 103 ff., hier: S. 306, 309, 313 f.
Krauskopf Patrick L./Kaufmann Oliver, Das System der Rechtfertigungsgründe im Kartellrecht: Einwendungen bei Wettbewerbsabreden, in: sic! 2013/2, S. 67 ff.
Motta Massimo, Competition Policy – Theory and Practice, Cambridge University Press, New York, 2004, S. 306 ff.
Schwalbe Ulrich, Preisgestaltung in vertikalen Strukturen – Preisbindung und Preisempfehlung aus ökonomischer Sicht, in: WuW 2011/12, S. 1197 ff.
EU-Leitlinien
Leitlinien für vertikale Beschränkungen, Mitteilung der Europäischen Kommission, ABl. C 130 vom 19.5.2010 S. 1
Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, Mitteilung der Europäischen Kommission, ABl. C 11 vom 14.1.2011 S. 1
Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, Bekanntmachung der Kommission, ABl. C 101 vom 27.4.2004, S. 97
Ausgewählte Fallpraxis
RPW 2017/2, 290 Rz 70 ff., Husqvarna
RPW 2016/3, 742 f. Rz 149 ff., Saiteninstrumente
RPW 2016/2, 515 Rz 520 ff., Nikon AG
RPW 2016/2, 423 ff. Rz 286 ff., Altimum SA
RPW 2015/2, 179 ff. Rz 119 ff., KKDMIF II
RPW 2012/4, 797 ff. Rz 292 ff. ff., Maestro Fallback Interchange Fee (Vorabklärung)
RPW 2012/3, 664 f. Rz 71 ff., Recommandations tarifaires de l’USPI Neuchâtel
RPW 2012/2, 400 Rz 1058 ff., Strassen- und Tiefbau Kt. Aargau
RPW 2011/4, 640 ff. Rz 794 ff., ASCOPA (nicht rechtskräftig)
RPW 2011/3, 390 ff. Rz 143 ff., Behinderung des Online-Handels
RPW 2010/4, 753 f. Rz 332 ff., Baubeschläge für Fenster und Türen (nicht rechtskräftig)
RPW 2010/4, 646 f. Rz 51 ff., EDV-Hilfsmittel für Blinde (Vorabklärung)
RPW 2010/4, 680 ff. Rz 239 ff., Hors-Liste Medikamente (nicht rechtskräftig)
RPW 2010/1, 105 ff. Rz 318 ff., Gaba
RPW 2008/4, 564 ff., Rz 119 ff., Tarifverträge Zusatzversicherung Kt. Luzern
RPW 2005/2, 265 ff. Rz 90 ff., Swico Sens
RPW 2005/2, 374 ff., Rz. 168 ff., 34 ff., Sammelrevers
RPW 2005/1, 124 f. Rz 111 ff., Feldschlösschen/Coca Cola
RPW 2005/1, 241 f. Rz 25 ff., Gutachten i.S. Klimarappen